Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 1038 del 6 marzo 2017, si è pronunciato su un ricorso in appello proposto dalla Consip avverso la sentenza n. 09441/2016 del T.A.R. Lazio, il quale su iniziativa di un istituto di vigilanza privata, ha annullato il bando di gara pubblicato dalla Consip in data 15 ottobre 2015, avente ad oggetto l’affidamento, basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi integrati di vigilanza presso i siti in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni, suddividendo l’appalto in 13 lotti territoriali.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio aveva accolto il ricorso della Mondialpol Security s.p.a. e annullato il bando, il disciplinare ed il capitolato tecnico della gara a procedura aperta indetta dalla Consip s.p.a. per la stipula di convenzioni ai sensi degli artt. 26 della legge finanziaria per il 2000 (legge 23 dicembre 1999, n. 488) e 58 della legge finanziaria per il 2001 (legge 23 dicembre 2000, n. 388), di durata biennale, con facoltà di proroga per un anno, per l’affidamento dei servizi integrati di vigilanza presso i siti sopra menzionati.
Secondo i giudici di primo grado la dimensione e il valore dei lotti geografici, di estensione ultraregionale, e la previsione del requisito di capacità economico-finanziaria, consistente in un “fatturato specifico nel biennio precedente pari al valore annualizzato del massimale del lotto, pari alla metà del valore di ciascuno di questi”, si configuravano come misure irragionevolmente lesive del favor partecipationis a procedure di affidamento di contratti pubblici, minando il diritto alla partecipazione individuale di imprese di dimensioni medio-piccole (come la Mondialpol Security). Inoltre, la dimensione dei lotti impediva non solo “l’esplicarsi di una piena apertura del mercato alla concorrenza”, ma anche il conseguimento di risparmi di spesa, che ci si sarebbe ragionevolmente potuti attendere a seguito di una più ampia gamma di offerte, considerate invece esigue dal tribunale, rispetto alla “verosimile potenzialità del settore”.
La Consip ha proposto appello contro tale decisione, sollevando diversi motivi di gravame: la violazione della discrezionalità tecnica riservata alla stazione appaltante e una presunta manifesta illogicità della motivazione della sentenza; contestando inoltre l’ammissibilità del ricorso originario di Mondialpol Security, sull’assunto della sua mancata partecipazione alla procedura di gara (circostanza che priverebbe la società della stessa legittimazione ad impugnare in sede giurisdizionale il relativo bando).
Il Consiglio di Stato ha, però, confermato la decisione presa dal T.A.R. Lazio; l’eccezione, riguardante la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, è stata subito respinta con decisione. Infatti, la fattispecie in esame rientra in una delle ipotesi tassative in cui la giurisprudenza svincola dalla domanda di partecipazione il titolo ad impugnare gli atti della procedura di affidamento; anzi l’operatore economico ha l’onere di impugnare tempestivamente il bando in quanto immediatamente lesivo dei suoi interessi.
Secondo la Consip la Mondialpol Security avrebbe potuto in ogni caso concorrere alla procedura di affidamento come componente di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Tuttavia, i giudici di Palazzo Spada si sono trovati d’accordo con le considerazioni effettuate dal T.A.R., secondo cui “la partecipazione di un operatore economico ad un raggruppamento temporaneo non dipende dall’esclusiva volontà di quest’ultimo, ma anche della concorde decisione di altre imprese di costituire un’associazione temporanea”; senza dimenticare che la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio (e la relativa verifica della presenza di tali condizioni dell’azione) deve essere svolta con riferimento alla posizione individuale del singolo soggetto, titolare uti singulo del diritto d’azione in giudizio ex 24 della Costituzione.
In ordine ancora alle ragioni della propria legittimazione ad agire pur in assenza di domanda di partecipazione alla gara, la Mondialpol Security ha dichiarato che tale partecipazione era stata preclusa dall’elevato fatturato richiesto per ciascun lotto territoriale.
Proprio la dimensione dei lotti territoriali sarebbe indice della violazione dei principi di concorrenza, buon andamento dell’amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità, recando vantaggio ad un mercato oligopolistico (dunque a ridotta competitività); in effetti la partecipazione ad una gara di rilevante interesse strategico per il suo valore complessivo, corrispondente a 540 milioni di euro, sarebbe preclusa alle piccole e medie imprese, restando esclusivo appannaggio di un numero esiguo di grandi operatori economici del settore, già detentori di posizioni consolidate sul mercato.
Il tribunale aveva, infatti, ritenuto fondate le censure della Mondialpol Security, secondo cui la dimensione dei lotti territoriali fatta da Consip, insieme ai requisiti di fatturato richiesti per la partecipazione alla gara, ha avuto l’effetto di restringere in modo eccessivo la concorrenza. Secondo il Consiglio di Stato, “anche gli istituti finalizzati alla massima partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici, quali il raggruppamento temporaneo di imprese o l’avvalimento, possono rivelarsi insufficienti, e determinare quindi l’illegittimità della normativa di gara, quando sia dimostrata l’eccessiva restrizione della platea di concorrenti, a tutto svantaggio delle numerosissime imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato.”
In merito alla violazione della discrezionalità riservata alla stazione appaltante, poi, il Consiglio ha dichiarato che – al pari di qualsiasi scelta della pubblica amministrazione – anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico non va sottratta al sindacato del giudice amministrativo sotto il profilo della ragionevolezza, della proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria, nonostante l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione.
Da ultimo, le osservazioni sopra effettuate denoterebbero una carente istruttoria da parte della Consip, inidonea a bilanciare gli interessi di cui si è discusso con i requisiti di tutela della concorrenza ed apertura al mercato dei contratti pubblici agli operatori di minori dimensioni.
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